衛福部食藥署制定「醫療器材管理法」草案經行政院會通過,將送立法院審議。該草案立意是為使藥品與醫療器材依本質不同而分流管理,但針對「醫療器材廣告」的部分,卻幾乎全盤複製《藥事法》,未區分醫療器材的類型、等級與廣告媒體型態皆採相同的「廣告事前審查」機制。
這樣換湯不換藥的立法,在廣告推陳出新的網路資訊世代,真的能否回應產業發展、當代法律價值,達到行政管制目的嗎?
舉例來說,同屬於醫療器材的紗布、隱形眼鏡、冠狀動脈支架的廣告,依現行《藥事法》第66條,要事先送主管機關審查,於刊登前將所有文字、圖畫或言論,向主管機關申請通過後才能進行廣告,每一次的新廣告都要重新送審。
這樣未區分類型、醫療器材風險程度,所有廣告一律要求事前審查制度,政府部門需耗費巨大的管制成本,卻未必收有成效。對廠商而言,不管產品為何,一概要送給主管機關審查後才能推出廣告,耗費成本、時間,且不利於競爭。
況且,廣告是利用傳播,產生宣傳效能,以達銷售的目的,為商業言論的一種。對醫療器材廣告的事前審查,其實是對言論自由的一種事前限制。
舉例來說,同屬於醫療器材的紗布、隱形眼鏡、冠狀動脈支架的廣告,依現行《藥事法》第66條,要事先送主管機關審查,於刊登前將所有文字、圖畫或言論,向主管機關申請通過後才能進行廣告,每一次的新廣告都要重新送審。
這樣未區分類型、醫療器材風險程度,所有廣告一律要求事前審查制度,政府部門需耗費巨大的管制成本,卻未必收有成效。對廠商而言,不管產品為何,一概要送給主管機關審查後才能推出廣告,耗費成本、時間,且不利於競爭。
況且,廣告是利用傳播,產生宣傳效能,以達銷售的目的,為商業言論的一種。對醫療器材廣告的事前審查,其實是對言論自由的一種事前限制。
事前審言論原則禁
就言論自由的限制,過去有大法官解釋第414號,認為「藥事法所規定事前審查是為了確保藥物廣告之真實,維護國民健康,為增進公共利益所必要」而認為合憲。這是距今21年前的見解。近期見解,大法官解釋第744號指出「化妝品廣告的事前審查,是對言論自由之重大干預」,已涉及言論自由及人民取得充分資訊機會之限制,原則上應為違憲。
有認為,大法官解釋第744號是針對化妝品,與藥品或醫療器材有別。但大法官解釋第744號,有高達9位大法官分別提出之協同意見書,多數認為對於言論的事前審查原則上應禁止,僅於嚴格例外情形始得允許,而例外是限於特別重要之公共利益,也就是以「直接、立即及難以回復危害」為標準,而在管制的手段上應有明確的許可基準,宜區分廣告媒體及方式。
依此標準,我們回頭檢視「醫療器材廣告事前審查」是否為了保護特別重要之公共利益,有認為是保護人民的生命、身體、健康的公共利益之維護。
但醫療器材在上市之前,須通過政府部門的各種審查與許可,包括醫療器材的製造商及輸入商設立採許可制、各該醫療器材向中央衛生主管機關申請查驗登記,經核准發給醫療器材許可證後,始得製造或輸入、藥商也必須取得許可執照才能進行販賣等,這些都是為了維護人民的身體健康的層層把關。
有認為,大法官解釋第744號是針對化妝品,與藥品或醫療器材有別。但大法官解釋第744號,有高達9位大法官分別提出之協同意見書,多數認為對於言論的事前審查原則上應禁止,僅於嚴格例外情形始得允許,而例外是限於特別重要之公共利益,也就是以「直接、立即及難以回復危害」為標準,而在管制的手段上應有明確的許可基準,宜區分廣告媒體及方式。
依此標準,我們回頭檢視「醫療器材廣告事前審查」是否為了保護特別重要之公共利益,有認為是保護人民的生命、身體、健康的公共利益之維護。
但醫療器材在上市之前,須通過政府部門的各種審查與許可,包括醫療器材的製造商及輸入商設立採許可制、各該醫療器材向中央衛生主管機關申請查驗登記,經核准發給醫療器材許可證後,始得製造或輸入、藥商也必須取得許可執照才能進行販賣等,這些都是為了維護人民的身體健康的層層把關。
可採事後處罰制度
而,當消費者受不當廣告的誘引或誤導而誤買醫療產品,消費者受侵害的恐怕是消費者的荷包,倒未必是身體健康。這也是吳庚等名大法官於大法官解釋第414號部分不同意見書所述「廣告縱有誇大其辭,購買者除花費金錢之外,照其仿單使用,有何『明顯而立即之危險』可言?」
因此,就醫療廣告事前審查的合宜性,存在爭議。有學者建議得參照外國法,不以法令作為廣告的監督手段,改以推動業者自律,並給予標章表彰聲譽之方式;亦有基於管制的效益成本,建議廢除採事後處罰制度。未來方向,尚仰賴主管機關、立法院審慎評估。
【相關連結】
醫療器材廣告怎麼管才恰當
https://tw.appledaily.com/forum/daily/20180203/37923234/
連ok繃廣告都要事前審查 衛生署也管太多
http://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=35993
因此,就醫療廣告事前審查的合宜性,存在爭議。有學者建議得參照外國法,不以法令作為廣告的監督手段,改以推動業者自律,並給予標章表彰聲譽之方式;亦有基於管制的效益成本,建議廢除採事後處罰制度。未來方向,尚仰賴主管機關、立法院審慎評估。
【相關連結】
醫療器材廣告怎麼管才恰當
https://tw.appledaily.com/forum/daily/20180203/37923234/
連ok繃廣告都要事前審查 衛生署也管太多
http://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=35993